L’intervento in assemblea e il voto

L’intervento in assemblea e il voto

di Matteo Mattioni

Il diritto di intervento e il diritto di voto (anche in caso di pegno o usufrutto su azioni o quote).

Intervento e voto sono due attività che possono formare oggetto di un diritto (e la legge, come subito vedremo, imposta chiaramente il rapporto tra diritto di intervento e diritto di voto). Due attività che, però, possono essere anche svolte da chi non vi abbia diritto in senso tecnico: basti pensare all’intervento all’assemblea da parte di soggetti estranei alla compagine sociale (ipotesi non necessariamente patologica), o all’esercizio del voto in presenza di un divieto di legge (ipotesi, questa, chiaramente patologica).
Due attività – intervento e voto – che sono comunque indipendenti fra loro tanto dal punto di vista concettuale quanto dal punto di vista pratico: è possibile intervenire in assemblea senza votare (cioè astenendosi), così come è possibile votare senza intervenire in assemblea (e lo conferma la normativa sul voto per corrispondenza). Certo disgiungere il voto dall’intervento comporta una deroga al metodo collegiale, al quale è informata la vita della s.p.a. nel suo modello legale; nondimeno, si tratta di una deroga ammessa.
Intervento e voto, infine, non spettano, come diritti, soltanto al socio. Spettano, per es., ai portatori di strumenti finanziarii con diritto di voto su argomenti specifici (art. 2351u.c. c.c.); spettano, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio e all’usufruttuario delle azioni, come pure al custode delle azioni in caso di sequestro (art. 23521 c.c.).
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Sui diritti di intervento e di voto, la regola fondamentale è sancita dall’art. 23701 c.c.: il diritto di intervenire all’assemblea è attribuito in base alla spettanza del diritto di voto. L’intervento è dunque concepito dal legislatore in funzione del voto: il diritto di intervento è un diritto strumentale. Bisogna subito ricordare, però, quanto è stabilito dall’art. 23683. Secondo questa disposizione, di regola, le azioni per cui non può essere esercitato il diritto di voto sono comunque computate ai fini della costituzione dell’assemblea (come se, dunque, i soci con voto inibito fossero tutti intervenuti), mentre non sono computate ai fini del quorum deliberativo.
Se poniamo fianco a fianco queste le disposizioni appena citate (art. 23701 e art. 23683), dobbiamo rilevare una sorta di aporia: da un lato, l’intervento all’assemblea è inibito ai soci senza diritto di voto; dall’altro lato, con una specie di finzione, questi soci si considerano comunque intervenuti all’assemblea, dal momento che tutte le loro azioni sono computate ai fini del quorum costitutivo.
Tale aporia è stata superata in via interpretativa, ritenendo che l’art. 23683 si riferisca soltanto alle azioni occasionalmente prive del diritto di voto in quanto sospeso: solo per queste azioni si applica la regola della finzione, per cui esse sono computate ai fini del quorum costitutivo. Invece, non sono computate nel quorum costitutivo le azioni istituzionalmente prive del voto (azioni di risparmio di soc. quotate, azioni di godimento, azioni statutariamente prive del voto).
Per converso, l’art. 23701, nel negare il diritto di intervento ai titolari di azioni senza diritto di voto, fa riferimento soltanto alle azioni istituzionalmente prive del voto. Possono quindi intervenire all’assemblea (e sul punto si registra solo qualche sparuta opinione contraria) i titolari delle azioni a voto sospeso: vale a dire i soci vincolati da un patto parasociale non comunicato e i soci morosi (cfr., in senso conforme, la massima H.B.33 del Comitato Triveneto).
L’art. 23683, dunque, va letto semplicemente nel senso che l’occasionale sospensione del voto non fa variare il numero delle azioni che debbono essere rappresentate in assemblea per il raggiungimento del quorum costitutivo, dal momento che le azioni a voto sospeso sono comunque computate. Resta fermo il diritto del titolare di queste azioni di intervenire all’assemblea; diritto che la legge nega soltanto ai titolari di azioni istituzionalmente prive del voto.
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Sono tecnicamente azioni a voto sospeso anche le azioni proprie; tuttavia, per queste vige un regime particolare, fissato dall’art. 2357-ter3. Occorre infatti distinguere tra società quotate e non quotate:

  • per le prime, vale il regime ordinario delle azioni a voto sospeso (computo ai fini del quorum costitutivo ma non ai fini del deliberativo);
  • per le società chiuse, invece, le azioni proprie sono computate sia ai fini del costitutivo, sia ai fini del deliberativo.

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Viste le regole generali, occorre accennare ai casi – già menzionati – di pegno, usufrutto e sequestro di azioni.
Norma di riferimento in materia è l’art. 23521, che riconosce il diritto di voto (e dunque, nel combinato disposto con l’art. 23701, il diritto d’intervento) al creditore pignoratizio, all’usufruttuario, al custode. Occorre chiedersi, però, se questi votanti non soci siano liberi nell’esercizio del voto, ovvero se incontrino dei limiti.
Secondo un’opinione, anche autorevolmente sostenuta, tali soggetti non possono essere considerati estranei alla compagine sociale, ma sono anzi assimilabili alla figura del socio e, come tali, non incontrano limiti nell’esercizio del voto se non quelli di carattere generale (abuso del diritto, violazione del dovere di correttezza, ecc.).

Secondo altra opinione – del pari autorevole e, anche da un punto di vista pratico, più attendibile –, vi sono alcune limitazioni al diritto di voto discendenti dalle norme generali in tema di pegno e di usufrutto. Alcune su tutte:

  • secondo l’art. 10012 c.c., l’usufruttuario, “nel godimento della cosa… deve usare la diligenza del buon padre di famiglia” (dovendosi qui intendere la buona fede in senso relazionale, come salvaguardia degli interessi del titolare del diritto dominicale);
  • secondo l’art. 27901, “il creditore è tenuto a custodire la cosa ricevuta in pegno, e risponde, secondo le regole generali, della perdita e del deterioramento di essa”;
  • secondo l’art. 17701 sulle modalità della custodia (norma dettata in tema di deposito, ma avente carattere generale), “il depositario non può servirsi della cosa depositata … senza il consenso del depositante”.

Non interessa qui affrontare il nodo del rilievo delle norme generali sulla figura particolare dei vincoli e dei diritti reali sulle azioni. Ciò che preme rilevare è che, in ogni caso, che l’ordinamento guarda con favore a forme di co-decisione che coinvolgano il soggetto istituzionalmente titolare del diritto di voto e il socio, titolare delle azioni, in relazione a decisioni di particolare rilievo per la vita sociale. Del resto, alcuni autori si sono spinti a ritenere esistente un vero e proprio obbligo, in capo al creditore pignoratizio e all’usufruttuario, di chiedere istruzioni al socio prima dell’assemblea.

La previsione statutaria del preventivo deposito delle azioni.

Circa il deposito preventivo delle azioni, occorre distinguere a seconda che le azioni della società siano ammesse o non siano ammesse alla gestione accentrata presso Monte Titoli (ossia al sistema di gestione dei titoli mediante scritture contabili, oggi disciplinato dagli artt. 82 ss. TUF, e obbligatorio per le azioni di società quotate e opzionale per le altre società, come stabilito dall’art. 83-bis TUF).
Nelle società con azioni non ammesse alla gestione accentrata, dopo la riforma del 2003 lo statuto può richiedere il preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o presso le banche indicate nell’avviso di convocazione. Qualora lo statuto contenga tale previsione, esso deve anche fissare il termine entro il quale le azioni debbono essere depositate e può eventualmente prevedere che le azioni depositate non possano essere ritirate prima che si sia svolta l’assemblea.
Questo è quanto prevede l’art. 23702 c.c. Il regime del previo deposito è quindi opzionale e – nell’intendimento del legislatore – ha lo scopo di agevolare da un punto di vista organizzativo le operazioni preliminari all’assemblea, consentendo alla società di conoscere preventivamente gli aventi diritto a intervenire alla riunione.
Quanto al termine entro il quale le azioni debbono essere depositate, la legge non pone limiti alla fantasia dei soci: si ritiene che esso non possa essere eccessivamente lungo, se accompagnato dal divieto di ritiro delle azioni prima dell’assemblea, ma potrebbe anche essere molto breve. L’unico limite è previsto per il caso in cui le azioni della società siano diffuse fra il pubblico in misura rilevante: in tal caso, infatti, il termine non può essere superiore a 2 giorni feriali (art. 23702).
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C’è da domandarsi se, in presenza della previsione statutaria del previo deposito delle azioni, sia necessario rispettare tale formalità affinché possa dirsi costituita un’assemblea totalitaria.
Da parte di alcuni, si sostiene che la prescrizione del deposito dovrebbe essere rispettata anche in caso di assemblea totalitaria, sulla base del fatto che la ratio del previo deposito sarebbe quella di evitare la partecipazione di soggetti che, pur iscritti nel libro dei soci, non sono più azionisti.
In realtà, una simile ratio può rintracciarsi, tutt’al più, nel solo caso in cui all’obbligo del previo deposito delle azioni si accompagni il divieto di ritiro delle stesse prima dell’assemblea. Al di fuori di questo caso particolare, il deposito serve soltanto – come detto più sopra – a facilitare le operazioni preassembleari.
E anche argomentando dalla disciplina delle azioni ammesse alla gestione accentrata – che subito vedremo – sembra potersi ragionevolmente sostenere che un’assemblea totalitaria sia regolarmente costituita anche in mancanza del previo deposito delle azioni eventualmente previsto dallo statuto.
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Va ricordato che, anche in assenza di un obbligo statutario di previo deposito, è orientamento del Consiglio Notarile di Milano (massima n. 80) che, per intervenire all’assemblea, sia sempre necessaria l’esibizione dei certificati azionarii regolarmente intestati o recanti una serie continua di girate.
Il testo attuale dell’art. 23701 c.c. si limita a stabilire che possono intervenire all’assemblea coloro cui spetta il diritto di voto: questa disposizione, è evidente, non disciplina le formalità necessarie all’intervento, ma stabilisce, in senso sostanziale, che il diritto di partecipare alla riunione spetta solo a quei soggetti, soci o meno, che possono votare in assemblea. Per stabilire quali siano i requisiti formali necessarii per intervenire all’assemblea, occorre quindi far riferimento ad altre norme, in particolare ai principi dettati in materia di titoli di credito.
Il riferimento è quindi all’art. 2021 c.c. (in tema di legittimazione del possessore di titoli nominativi) e all’art. 23553 c.c. (in tema di circolazione delle azioni). Secondo la prima disposizione, “il possessore di un titolo nominativo è legittimato all’esercizio del diritto … per effetto dell’intestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dell’emittente”; mentre la seconda disposizione afferma che “il giratario che si dimostra possessore in base a una serie continua di girate … è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali”.
Da questi indici normativi, il Consiglio Notarile di Milano trae giusta- mente la conclusione che colui, il quale richiede di intervenire all’assemblea, deve dimostrare di essere titolare del diritto di voto incorporato nel titolo: e, per fare ciò, deve esibire il certificato azionario a lui intestato o recante una serie continua di girate; al contrario, non è necessario – né sufficiente – che egli sia già iscritto a libro soci, posto che la società è legittimata ad aggiornare tale libro anche dopo lo svolgimento della riunione (come afferma l’art. 23703).
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Quella del previo deposito delle azioni, prima della riforma del 2003, era la regola. Precisamente, il “vecchio” art. 2370 prevedeva che: “possono intervenire all’assemblea gli azionisti iscritti nel libro dei soci almeno cinque giorni prima di quello fissato per l’assemblea e quelli che hanno depositato nel termine stesso le loro azioni presso la sede sociale o gli istituti di credito indicati nell’avviso di convocazione”.
Questo mutamento normativo – frutto della sensibilità del legislatore della riforma all’esigenza, spesso avvertita nella prassi, di operare sulle azioni anche in prossimità dell’assemblea – lascia supporre che debba ritenersi illecita una clausola statutaria che subordini il diritto d’intervento all’assemblea alla previa iscrizione nel libro dei soci. Lo ha affermato espressamente, fra l’altro, il Comitato Triveneto in una sua massima (H.B.28), la quale condivisibilmente fa salvo il caso della mancata emissione dei titoli azionarii (art. 23551 c.c.).

Modalità di intervento per i titoli in gestione accentrata.

In caso di gestione accentrata delle azioni, il diritto di voto e, quindi, il diritto d’intervento spettano al socio sin dalla registrazione delle azioni sul conto a lui intestato presso la società di gestione (conto gestito necessariamente da un intermediario, secondo quanto disposto dall’art. 83-quater TUF).
Come fa questo socio, che non ha con sé i certificati azionari, ad atte- stare la sua legittimazione all’intervento in assemblea e all’esercizio del diritto di voto? Lo fa attraverso una comunicazione rilasciata alla società da parte dell’intermediario, che la redige in conformità alle proprie scritture contabili, in favore del soggetto a cui spetta il diritto di voto.
Sono previste regole diverse sulle modalità di redazione di questa co- municazione a seconda che si tratti di società quotate o di società chiuse (art. 83-sexies TUF).
1) Per le assemblee di società quotate, la comunicazione è fatta dall’intermediario sulla base delle evidenze dei suoi conti con riferimento alla giornata contabile del settimo giorno di mercato aper-
to precedente la data fissata per l’assemblea. Cosicché le eventuali registrazioni (in accredito o in addebito) fatte successivamente non rilevano ai fini della legittimazione al voto in assemblea.
2) Invece, nelle società non quotate che si servano del sistema di gestione accentrata, lo statuto può richiedere che, ai fini dell’intervento e del voto in assemblea, le azioni debbano essere registrate nel conto dell’avente diritto a partire da un termine prestabilito (per es. almeno 10 giorni prima della data fissata per l’assemblea; ma non più di 2 giorni feriali se si tratta di azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante). Inoltre, può essere anche previsto che le azioni non possano essere cedute fino alla chiusura dell’assemblea; in mancanza di questa previsione, qualora delle azioni vengano effettivamente cedute prima dell’assemblea, l’intermediario è tenuto a rettificare la comunicazione precedentemente inviata.
Le comunicazioni dell’intermediario devono pervenire alla società – così dice la legge – entro la fine del terzo giorno di mercato aperto precedente la data della convocazione, salvo diverso termine stabilito con regolamento Consob, oppure entro il successivo termine indicato nello statuto. La legge, tuttavia, fa salva la legittimazione all’intervento e al voto anche qualora le comunicazioni siano pervenute all’emittente oltre il termine, purché entro l’inizio dei lavori assembleari della singola convocazione: si tratta, dunque, di un termine meramente ordinatorio!

La prassi del rilascio dei biglietti di ammissione.

Qualora il previo deposito delle azioni, statutariamente previsto, si debba effettuare non presso la sede sociale, bensì presso uno o più istituti di credito, si poneva e si pone tutt’ora il problema della prova nei confron- ti della società della legittimazione del socio a intervenire e votare in assemblea.
Questo problema viene risolto con la prassi del rilascio, da parte dell’istituto depositario, dei c.d. biglietti d’ammissione. Si tratta di un documento di legittimazione, volto a consentire alla società di identificare il soggetto legittimato a partecipare all’assemblea e a esercitare il diritto di voto.
Il biglietto d’ammissione contiene, di regola, la data del rilascio, l’indicazione dell’assemblea cui si riferisce, l’identità dell’intestatario dei titoli e la menzione degli eventuali vincoli gravanti le azioni depositate.

Tempistica, modalità e verbalizzazione dell’intervento, anche con riferimento alle dichiarazioni non pertinenti con l’o.d.g.

Ai sensi dell’art. 2371 c.c., “il presidente dell’assemblea verifica la regolarità della costituzione, accerta l’identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni”.
Prima della riforma, era discussa l’ampiezza dei poteri del presidente. Prevaleva però l’opinione che costui fosse titolare dei soli poteri espressamente attribuitigli dalla legge, dallo statuto e dal regolamento assembleare, e che ogni aspetto non regolato fosse rimesso alla discrezionalità dell’assemblea, titolare invece del potere originario, delegato in parte al presidente.
La riforma del 2003, al contrario, sembra aver attribuito al presidente, come si suol dire, poteri originarii e autonomi, cioè non subordinati all’assemblea.
Su questa base teorica si deve riconoscere il potere del presidente di impedire la partecipazione alla riunione di soggetti non legittimati o di escludere dalla votazione chi non vi abbia diritto.
Il presidente è il direttore del dibattito assembleare, che – si badi – non è regolato da alcuna norma di legge. Non vi è dubbio che ciascun votante abbia diritto di prender parte alla discussione, ma è altrettanto in- dubbio che l’esercizio di questo diritto non possa degenerare in comportamenti ostruzionistici che impediscano che si arrivi alla votazione.
È compito del presidente adottare tutti i provvedimenti necessarii a impedire tali comportamenti. Del pari, è il presidente a decidere circa l’ammissione all’assemblea di soggetti che non vi hanno diritto (giornalisti, simpatizzanti, nudo proprietario delle azioni, ecc.), come pure della loro esclusione in caso di necessità.
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Della verbalizzazione dell’assemblea si occupa l’art. 2375 c.c. In realtà, la rubrica di questa disposizione fa riferimento alla verbalizzazione delle delibere assembleari e, coerentemente, il contenuto della disposizione è inteso a garantire che il verbale sia idoneo a formare la prova del risultato delle votazioni e della provenienza soggettiva di tale risultato. Soltanto alla fine del primo comma dell’art. 2375, in un ultimo periodo, il legislatore soggiunge che “nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all’ordine del giorno”.
Dunque il verbale di assemblea, secondo la lettera della legge, è anzitutto e necessariamente verbale delle delibere; in via eventuale, può essere anche verbale delle dichiarazioni dei soci, i quali hanno diritto a che queste vi siano riassunte ove pertinenti all’ordine del giorno.
Sul punto il Comitato Triveneto, con un analitico lavoro di glossatura della legge, ha chiarito, in via di prassi, diversi elementi (per la verità già desumibili dalla legge mediante l’interpretazione a contrario): per es., che i soci non hanno diritto a che le loro dichiarazioni siano riportate per intero nel verbale, né che vi siano riportate dichiarazioni impertinenti. Su una massima del Comitato Triveneto, in particolare, merita fermare l’attenzione: si tratta della massima H.B.10, secondo la quale l’art. 2375 c.c. demanda al notaio verbalizzante la valutazione circa la pertinenza delle dichiarazioni rese dai soci: ciò che non mi sembra affatto condivisibile in un contesto normativo nel quale il presidente è, come già detto, il direttore dei lavori dell’assemblea, colui che regola la discussione e la votazione. È vero che la verbalizzazione è opera del notaio, ma quest’opera si traduce (con un’evidente ricaduta pratica sulla struttura del verbale notarile, che vede il presidente quale unico comparente dell’atto) nella trascrizione delle dichiarazioni del presidente, il quale riferisce al segretario quanto avviene in assemblea o quanto già avvenuto (nel caso – oggi pacificamente ammesso – del verbale “differito”). Le stesse dichiarazioni rese dai soci sono riferite al notaio dal presidente, il quale è pertanto l’unico arbitro della pertinenza della dichiarazione all’o.d.g.
Queste, naturalmente, sono considerazioni astratte, le quali tuttavia forniscono un valido schema ideale dell’attività del notaio in sede assembleare. Sulla base di questo schema, deve disattendersi la massima notarile che investe il notaio del compito di valutare la pertinenza delle dichiarazioni degli intervenuti, e che si debba concludere, come ha fatto autorevole dottrina, che tale compito spetti in via esclusiva al presidente dell’assemblea.

Le modalità del voto e la relativa scelta.

Così come non regola la discussione assembleare, la legge nulla stabilisce per quanto riguarda i sistemi di votazione – i quali, astrattamente, possono essere i più diversi (per alzata di mano, per schede, per appello nominale, ecc.) –.
In realtà, la legge prevede che il voto, se consentito dallo statuto, sia espresso per corrispondenza o in via elettronica e, in questi casi, il votante si considera intervenuto all’assemblea (cioè, in sostanza, lo si computa nel quorum costitutivo) (art. 23704). Ma in questi casi non si tratta, evidentemente, di modalità di voto assembleare, bensì di ipotesi in cui il diritto di voto è esercitato disgiuntamente dal diritto di intervento (con deroga, quindi, al metodo collegiale).
Il silenzio della legge fa sì che il modo con cui procedere alla votazione possa essere stabilito di volta in volta. Ma con quali limiti, e da chi?
Alla prima domanda occorre rispondere partendo dall’art. 23751, secondo cui “il verbale … deve … indicare le modalità e il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti” (ciò in quanto l’identificazione è essenziale al fine di verificare l’esistenza di voti in conflitto d’interessi nonché la legittimazione all’impugnativa delle delibere e al recesso). È dunque esclusa l’ammissibilità di qualsiasi modalità di voto che non consenta l’identificazione dei votanti e degli eventuali astenuti, come, ad es., il c.d. voto per acclamazione (che in realtà non è una modalità di voto, ma un’alternativa al voto) e il voto segreto.
Il voto segreto è peraltro ammesso da un orientamento del Comitato Triveneto (massima H.B.7) per le votazioni relative alla nomina dei componenti gli organi sociali, sulla base dell’assunto che tali votazioni non costituiscono espressione di un consenso o di un dissenso, ma sono espressione di una o più preferenze. Curiosamente, tuttavia, la massima fissa, quali condizioni di ammissibilità del voto segreto, una clausola statutaria che espressamente introduca questa modalità e che attribuisca ai soci che lo richiedano il diritto di far risultare dal verbale in maniera palese l’esito della loro votazione o la loro astensione.
La modalità del voto sarà stabilita dall’assemblea, nell’esercizio del suo potere di autoregolamento. Non si vedono particolari problemi nell’attribuzione al presidente, anche in sede assembleare, del potere di determinare la modalità di voto. Qualche dubbio, invece, anche
nell’attuale contesto normativo, solleva l’affermazione che il presidente possa imporre ex se all’assemblea una determinata modalità di voto.

Ricevi l’approfondimento sull’intervento in assemblea e il voto, relativo ai seguenti punti:

  1. Il diritto di intervento e il diritto di voto (anche in caso di pegno o usufrutto su azioni o quote).
  2. La previsione statutaria del preventivo deposito delle azioni.
  3. Modalità di intervento per i titoli in gestione accentrata.
  4. La prassi del rilascio dei biglietti di ammissione.
  5. Tempistica, modalità e verbalizzazione dell’intervento, anche con riferimento alle dichiarazioni non pertinenti con l’o.d.g.
  6. Le modalità del voto e la relativa scelta.