Il diritto di porre domande prima dell’assemblea e l’obbligo della società di rispondere

Il diritto di porre domande prima dell’assemblea e l’obbligo della società di rispondere

La legge di recepimento della Shareholders Rights Directive (Shrd) ha introdotto nel D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (il Testo Unico dell’intermediazione finanziaria, di seguito TUF) il nuovo art. 127 ter, rubricato “Diritto di porre domande prima dell’assemblea”, inerente appunto il diritto di rivolgere domande (nel gergo giuridico del diritto societario anglosassone: right to ask questions) alla società in vista di una data assemblea e il dovere della società di rispondere a dette domande. Questa nuova norma del TUF è “figlia” della disposizione, recata nell’art. 9 della predetta Direttiva (rubricato “Diritto di porre domande”), il cui primo comma sancisce, a sua volta, che «ogni azionista ha il diritto di porre domande connesse con i punti all’ordine del giorno dell’assemblea» e che «la società risponde alle domande poste dagli azionisti».

1. Il titolare del diritto di rivolgere domande

L’art. 127 ter, comma 1, TUF, dispone dunque (con norma inderogabile, perché finalizzata a massimizzare la possibilità per gli aventi diritto di ottenere informazioni dalla società circa gli argomenti che verranno trattati in una imminente assemblea) che «i soci possono porre domande». Pressoché identico il dettato dell’art. 9, comma 1, Shrd, per il quale, come detto, «ogni azionista ha il diritto di porre domande». Dal testo legislativo parrebbe evincersi pertanto che il diritto di porre domande sia incardinato nella persona del “socio” e che, di conseguenza, detto diritto attenga alla mera proprietà delle azioni e non al fatto che si tratti di una proprietà da cui (potenzialmente) derivi il diritto di voto; tuttavia, l’individuazione nel “socio” del titolare del diritto di porre domande pare presentare almeno due imperfezioni, perché sembra trattarsi di conclusione troppo ampia, da un lato, e troppo ristretta, d’altro lato.

Anzitutto, appare maggiormente plausibile ritenere che il diritto di porre domande non spetti solo al socio, ma competa a tutti i soggetti che siano (potenzialmente o concretamente) titolari del diritto di voto, anche senza essere soci (e così all’usufruttuario, al creditore pignoratizio, al custode delle azioni sequestrate, al rappresentante comune degli azionisti comproprietari): e ciò non solo in quanto, banalmente, non si vedrebbe perché il nudo proprietario di un’azione (in ipotesi, privo, come di regola accade, del diritto di voto: art. 2352, comma 1, c.c.), in quanto socio, potrebbe porre domande, mentre non potrebbe farlo l’usufruttuario (il quale invece, di regola, ha il diritto di voto), ma anche perché il diritto di porre domande è strettamente correlato allo svolgimento di una imminente assemblea e non appare coerente impedire la domanda prima dell’assemblea a chi potrebbe formularla nel corso della assemblea stessa (e viceversa permettere la domanda a chi all’assemblea non può partecipare, in quanto appunto sia privo del diritto di voto).

È opportuno pertanto concludere che, quando il legislatore ha individuato il “socio” come il titolare del diritto di porre domande, abbia inteso riferirsi all’id quod plerumque accidit (e cioè al fatto che alle assemblee societarie partecipano e votano per lo più i soci della società che svolge l’assemblea), con ciò però operando una approssimazione sia per difetto che per eccesso: per difetto, perché non solo i soci sarebbero i titolari del diritto di porre domande, in quanto, come detto, dovrebbero esserlo anche i titolari del diritto di voto che non siano soci; per eccesso, perché (se si imposta il ragionamento sul presupposto della stretta correlazione che vi dovrebbe essere tra il diritto di domandare e il diritto di votare in assemblea) non tutti i soci potrebbero avere diritto di rivolgere domande, ma solo quei soci aventi (potenziale o reale) diritto di voto (con la conseguenza, ad esempio, che pare non possa porre domande anteriormente all’assemblea chi acquisti la qualità di socio dopo la record date, non potendo costui intervenire in assemblea, né ovviamente potendovi votare).

Posto dunque che la norma in esame non introduce il diritto di rivolgere alla società “qualsiasi” domanda in “qualsiasi” tempo, bensì il diritto di porre domande in vista di una data assemblea; e che il diritto di porre domande non compete tanto al socio quanto al soggetto (potenzialmente o realmente) titolare del diritto di voto nell’assemblea in vista della quale le domande sono poste; c’è peraltro da chiedersi se il diritto a rivolgere domande non presupponga anche la legittimazione all’intervento in assemblea (e quindi presupponga un diritto di voto non solo “potenziale”, ma anche “reale”, e cioè maturato alla record date). In altri termini, ci si chiede se, per rivolgere domande anteriormente all’ assemblea, occorra anche dimostrare di aver conseguito la legittimazione all’intervento in assemblea (che è attestata dalla comunicazione dell’ intermediario all’emittente sulla base delle evidenze relative al termine della record date: art. 83 sexies, comma 2, TUF).

La risposta pare dover essere negativa, e non solo per la pratica considerazione che il tempo per rivolgere le domande anteriormente all’ assemblea sarebbe, in questa ipotesi, oltremodo compresso (in quanto, in tal caso, le domande potrebbero essere rivolte alla società solo posteriormente alla record date, e cioè al predetto settimo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l’assemblea); ma anche per la ragione sostanziale che la legge, individuando nel “socio” (recte: nel titolare, “in potenza” o nel “concreto”, del diritto di voto) il soggetto legittimato a rivolgere domande, consente quindi di rivolgere le domande anteriormente all’ assemblea a tutti i soggetti che tale qualità abbiano nel periodo compreso tra la data di pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’ assemblea e la record date, indipendentemente dal fatto che tali soggetti mantengano poi detta qualità (di titolare del diritto di voto) successivamente alla proposizione della domanda e dal fatto che partecipino o meno all’assemblea (più oltre in questo articolo si ragionerà invece sul punto se abbia conseguenze sul diritto di avere risposta alle domande rivolte alla società il fatto che, una volta formulata la domanda prima della record date, il titolare del diritto di porre domande mantenga tale sua qualità anche alla record date, e cioè se il diritto di voto che compete “in potenza” a colui che rivolge le domande prima della record date debba “trasformarsi”, perché costui abbia diritto alle risposte, in un diritto di voto “in concreto”, sussistendone i presupposti alla record date).

2. L’oggetto delle domande anteriori all’assemblea

L’art. 127 ter, comma 1, TUF, sancisce che i soci possono porre domande «sulle materie all’ordine del giorno»; analogamente, l’art. 9, comma 1, Shrd, dispone che si deve trattare di «domande connesse con i punti all’ordinedel giorno dell’assemblea».
Se dunque è chiaro che, in vista di un’assemblea in ipotesi convocata per un trasferimento di sede, non si possano ad esempio rivolgere domande su un resoconto intermedio d’esercizio che il board, sempre in ipotesi, abbia recentemente approvato, meno chiaro è se le domande possano essere solo sul “merito” dell’argomento all’ordine del giorno (come parrebbe a seguito di una lettura “rigorosa” della norma in questione) o se si possa trattare anche di domande attinenti questioni meramente “procedurali” o “ordinatorie”. Appare plausibile ritenere che anche a queste ultime vada dato ingresso, ma a patto che esse non siano fini a se stesse, e cioè nei limiti in cui esse siano “funzionali” al merito della delibera da adottare in relazione a un dato punto all’ordine del giorno.
Nel caso in cui dunque la domanda abbia un oggetto non compreso nel perimetro tracciato dall’art. 127 ter, comma 1, TUF, nel senso appena delineato, non sorge il diritto alla risposta e la domanda può essere legittimamente scartata.

3. La legittimazione a rivolgere le domande anteriormente all’assemblea

Chi intende rivolgere domande anteriormente all’ assemblea deve legittimarsi presso la società, dimostrando di avere il diritto di rivolgere domande. Tale legittimazione si consegue mediante una apposita richiesta, rivolta dall’avente diritto all’ intermediario (tenutario del conto nel quale sono registrate le azioni), di comunicare all’emittente che il richiedente è appunto titolare del diritto di porre domande (art. 23, comma 1, Regolamento Servizi Gestione Accentrata, d’ora innanzi RSGA). In altri termini, non è più previsto il rilascio di un certificato da parte dell’intermediario, che il richiedente debba poi esibire alla società emittente all’atto di porre le proprie domande; è invece disposto, come detto, che il cliente chieda al proprio intermediario di comunicare direttamente all’emittente la sussistenza, in capo al richiedente, dei presupposti affinché questi possa rivolgere le sue domande. Cosicché, la società emittente dovrà “mecciare” le domande pervenute con le comunicazioni degli intermediari, al fine di stabilire se chi ha proposto la domanda ne sia legittimato e con ciò abbia pure maturato un conseguente diritto a ottenere risposta.

La richiesta di comunicazione all’emittente può pervenire all’intermediario anzitutto dal «titolare del conto» (art. 21, comma 4, RSGA), e cioè dal socio. Stante quanto sopra detto, la richiesta di comunicazione dovrebbe poter essere rivolta all’intermediario anche dall’usufruttuario e dagli altri soggetti non soci che però abbiano il diritto di voto; ma, per il vero, in detto art. 21, i commi successivi al quarto (che contemplano un nutrito elenco di diritti esercitabili da parte dell’usufruttuario, del creditore pignoratizio e del custode del sequestro) non menzionano il diritto di porre domande tra i diritti esercitabili dai titolari del diritto di voto non soci, quasi a significare che la norma in questione abbia focalizzato esclusivamente nel socio il diritto di porre domande, non ritenendolo quindi pertinente, ad esempio, a un usufruttuario; ma, per quanto si è sopra concluso, tutta la normativa che riguarda la materia in esame pare dover essere interpretata nel senso che anche al titolare del diritto di voto non socio spetti il diritto di porre domande.

4. Il diritto ad ottenere la risposta alle domande

La risposta alle domande rivolte anteriormente all’assemblea può essere fornita dalla società anteriormente allo svolgimento dell’assemblea medesima; in caso di risposta non data anteriormente all’assemblea, essa deve essere fornita «al più tardi durante la stessa» (art. 127 ter, comma 1, secondo periodo, TUF). L’espressione normativa «al più tardi» pare sollecitare la conclusione che la risposta possa essere una sola e che quindi se la società risponde anteriormente all’ assemblea non debba rispondere anche in assemblea; viceversa, se la società non risponde anteriormente all’ assemblea, la risposta deve essere appunto fornita, «al più tardi», in assemblea.
In altri termini, posto che la formulazione di domande anteriormente all’ assemblea è evidentemente
una comunicazione “privata” tra richiedente e società, il flusso di domande dei soci e risposte della società può avere le seguenti canalizzazioni:

a) domanda posta “in privato” anteriormente all’ assemblea seguita da una risposta fornita “in privato” anteriormente all’assemblea;

b) domanda posta “in privato” anteriormente all’ assemblea seguita da una risposta fornita “in pubblico” in assemblea;

c) domanda posta “in pubblico” durante l’assemblea seguita da una risposta fornita “in pubblico” in assemblea;

ciò che la legge invece non richiede (beninteso: nessun problema, anzi, se la società lo faccia egualmente) è che nel caso a) vi debba essere una risposta “doppia”, e cioè sia “in privato” che “in assemblea”.

Dalla concessione di questa opzione (di rispondere anteriormente o nel corso dell’assemblea), nel cui ambito la società può muoversi liberamente, senza dover motivare la propria scelta, potrebbe forse derivare la considerazione che non a tutte le domande debba esser data risposta, ma solo (oltre ovviamente a quelle poste dopo la record date da coloro che alla record date avevano i presupposti per conseguire la legittimazione a intervenire in assemblea) a quelle rivolte prima della record date da coloro che (potenzialmente titolari del diritto di voto al momento di proporre la domanda) abbiano poi in effetti conseguito la legittimazione all’intervento in assemblea, e cioè ne abbiano i presupposti alla record date (art. 83 sexies, comma 2, TUF). In altri termini, se si pone mente al fatto che chi rivolge la domanda anteriormente all’assemblea può sentirsi rispondere anche solo nel corso dell’assemblea stessa, potrebbe ritenersi insensato doversi rispondere in assemblea (e quindi pubblicamente) a una domanda rivolta anteriormente all’ assemblea (e quindi non pubblicamente) da chi in assemblea non abbia diritto di intervenire (in quanto ad esempio abbia venduto le sue azioni dopo aver posto la domanda e prima della record date). Anche perché, se una domanda sia rivolta “in pubblico”, l’interesse alla risposta potrebbe ipotizzarsi pure in capo ad altri componenti del “pubblico”; ma se una domanda sia rivolta “in privato” (com’è quella proposta anteriormente all’ assemblea) non vi è aspettativa di alcun altro, se non del richiedente, di saperne la risposta, proprio perché nessuno sa della domanda, tranne il richiedente: cosicché, se il richiedente non (può) partecipa(re) all’assemblea perché ad esempio abbia dismesso la qualità di socio tra il giorno in cui ha rivolto la domanda e la record date, appare eccessivo ritenere che gli si debba comunque dare risposta.

Insomma, parrebbe potersi concludere che, se la legittimazione all’intervento in assemblea non è il presuppostondel diritto di porre domande (il quale trova invece presupposto nella titolarità, potenziale o reale, del dirittondi voto), essa invece potrebbe essere il presupposto del diritto di ottenere risposta (fermo restando che, ovviamente, non c’è nessun problema se la società comunque risponda, in privato o in pubblico, a prescindere dalla verifica della sussistenza o meno della legittimazione a intervenire in assemblea del soggetto che ha rivolto la domanda in un momento in cui egli era titolare del diritto di porre domande).

5. La forma della domanda e le modalità della sua trasmissione

6. Il dovere di rispondere alle domande

7. La tempistica e la modalità delle risposte

8. L’abuso del diritto di domandare

Ricevi l’approfondimento completo dell’articolo Il diritto di porre domande prima dell’assemblea e l’obbligo della società di rispondere:

  1. Il titolare del diritto di rivolgere domande
  2. L’oggetto delle domande anteriori all’assemblea
  3. La legittimazione a rivolgere le domande anteriormente all’assemblea
  4. Il diritto ad ottenere la risposta alle domande
  5. La forma della domanda e le modalità della sua trasmissione
  6. Il dovere di rispondere alle domande
  7. La tempistica e la modalità delle risposte
  8. L’abuso del diritto di domandare